内容摘要：西方国家早期的司法证明方法历程了从“告知真理”到“发现真理”的转化，或者说从非理性证明向理性证明的进化。在“神明裁判”消亡的同时，欧洲国内和英国的司法审判实践也开始分道扬镳。前者实行了所谓的“纠问式”诉讼规范；后者则形成了以陪审团为核心的“对抗式”诉讼规范。在“纠问式”诉讼规范下，证据调查过程具备片面性和武断性的特点，而且刑讯常常作为采集证据的要紧方法；审判过程则缺少对证据的审察评断，法官有哪些用途犹如加减证据的“自动天平”。英国的证据法在一定量上是陪审团审判规范的副商品，其文书证据规则和口头证据规则的沿革都与陪审规范密切有关。但陪审规范退出历史舞台之后，原来的证据规则依旧发挥着用途。

国内学者对西方证据法的历史和近况好像已经有了很多“定论”。毫无疑问，其中有的是公允的和正确的，但也有的是不对的或模糊的。多年来，大家习惯于用“阶级剖析”的办法去研究西方国家的证据规范，习惯于站在大家的立场上从大家的看法出发去评价西方国家的证据规则。这当然是可以理解的，也是有意义的，但容易产生偏颇。或许，借用“心理换位法”，从另外一个视角来考察西方证据法的历史沿革，会对大家更有裨益。至少，大家能从中得到一些新的启示。
一非理性的司法证明方法：请神“告知真理”

就凡人而言，认识“真理”的基本渠道有两条：一条是由其他人对你说；一条是你一个人去发现。前者可以称为“告知真理”；后者可以称为“发现真理”。在人类社会的早期，因为认识能力非常不发达，大家在不少状况下都没办法自己去“发现真理”，所以就无可奈何地形成了请别人来“告知真理”的认识习惯。当然，告知者通常都是凡人崇拜的“神明”或“先哲”。后来，人类的认识能力提升了，大家便愈加多地倾向于自己去“发现真理”。不过，即便在科学很发达的今天，大家也需要“告知真理”。比如，当你想知道人类社会的某些发展趋势时，你可以请教社会学家；当你想知道物质的内部结构时，你可以拜师物理学家；当你对生活感到痛苦或困惑因而需要生活的“真谛”时，你可以拜倒在神、佛或“大师”的脚下……

从某种意义上讲，司法职员查明案件事实的活动也是对“真理”的认识，因此也要遵循上述两条基本渠道，即或者由别人“告知真理”或者由自己“发现真理”。只须认真考察司法证明办法的历史沿革，大家就不难看到古今中外的司法职员在查明案件事实时使用的办法也历程了从“告知真理”到“发现真理”的转化。
（一）古时候的审判方法

在西方国家早期的审判活动中，司法职员不是自己去查明案件事实，而是等待别人来揭示案件事实。换言之，司法职员的个人认识活动在认定案件事实中所起有哪些用途微乎其微。尽管现代西方国家早已告别了“神明裁判”和“司法决斗”，但仍然在一定量上保留了那带有神秘色彩的证人宣誓规范。因此，知道司法证明方法的历史沿革，可以帮助大家更好地认识西方国家目前的证据规范。

西方国家早期证据法的理念与今日司法证明活动中法官角色的观念是大相径庭的。现代法官的职责是查明案件事实并在此基础上适使用方法律。但，早期社会中的司法职员并不具备这种职能。那时候，法庭不是为查明案件事实设立的机构，而是为获得“神灵指示”设置的场合。比如，古希腊人觉得，司法裁判的职责不可以学会在人的手中，而只能学会在诸神的手中；法官之所以可以就案件做出裁决，是由于他们有神的帮忙。于是，司法裁决被觉得是神的旨意，是一种被告知的“真理”，不是让人们发现的“真理”。换言之，人类法庭有哪些用途不过是为神明旨意的“告知”提供了一种场合或工具。

这种观念并非古希腊人专有些。在古时候日尔曼民族的审判活动中，这也过去是占统治地位的证明办法。当时的“法院”就是行使一般社会管理职能的“民众大会”，裁决案件纠纷只不过其职能之一。后来，为司法目的而召开的民众大会渐渐专门化，而且有的人被任命为终身的司法裁判官。这种从民众大会离别出来的“法庭”更不是真实意义上的审判机构。它由非专业的“裁决人”组成，主持审判者总是是比较熟知“法律”的长者。他们的职能与现代法官的职能不可同日而语。
（二）“神誓法”

古时候西方国家审判中最早用的“告知真理”方法是“神誓法”。比如，根据中世纪萨利克法律的规定，用巫术是一种违法行为。假设约翰指控赫伯特过去对他用巫术。假如得到证实，赫伯特应该赔偿约翰63先令。在法庭上，约翰需要一丝不苟地根据正确的形式和姿势对神宣誓并提出指控，然后赫伯待根据同样严格的方法对神宣誓并做出反驳。假如一方出现了形式上的错误，或者在陈述过程中表现出口吃等“有罪征象”，法庭就能判其败诉，由于神的旨意已经通过这种“审判方法”告知大家了。

假如案件所涉及的是一种紧急的罪行，那样神的“旨意”就不可以仅由一人宣誓来证明。于是，不只当事人要宣誓，还要有别的人的辅助宣誓。这类人被叫做“誓词助手”（OATH-HELPER）。他们要宣誓证明当事人的誓词是真实的。假如“誓词助手”在宣誓之后也没遭到神的责罚，法官就可判该当事人胜诉。

案件状况不同，法律对“誓词助手”的需要也有所不同。通常来讲，争议事实的性质越紧急，法律所需要的“誓词助手”数目也就越多。除此之外，法官在裁判时也要考虑“誓词助手”的身份和地位，他们是不是为当事人自己挑选的，与他们是不是该类案件中必不可少的证明等。

当时的法律一般都明确规定了各种誓言的内容。比如，公元9世纪英国的盎格鲁一萨克逊法律中就有如下规定：（1）索赔被窃财物的原告人誓言：“我在上帝面前宣誓指控他就是偷窃我财物的人。这不是出于仇恨、妒嫉或其他非法目的；更不是基于不实传言或信念。”（2）被告人的誓言：“我在上帝面前宣誓，对于他对我的指控，我在行为和意图上都是无罪的。”（3）“誓词助手”的誓言：“我在上帝面前宣誓，他的誓言是清白的和真实的。”①

大家在此可以看到，“誓词助手”的誓言并不涉及案件中争议的事实问题。他们并不像现代证人那样，在法庭调查中宣誓就有关争议事实提供我们的证言。事实上，“誓词助手”对案件争议事实可能一无所知。他们也没必要知道，由于上帝是明察秋毫的，无论你知道与否，天谴神罚都不会有错。当事人的誓言是真实的，助手的誓言当然也就是真实的；当事人的誓言是不真实的，助手的誓言当然也就是不真实的了。上帝有没显示惩罚的意旨就能证明其陈述的内容是不是属实。
（三）“神明裁判”

古时候西方国家广泛用的另一种司法证明办法是“神明裁判”，即通过让当事人同意某种肉体折磨或考验来查明案件事实。通常来讲，同意折磨或考验的人都是被指控者，而这种折磨或考验一般都随着着由牧师或神父等神职职员主持的弥撒或祈祷等宗教仪式。以“热铁审”为例，牧师给烧红的铁块撒上一些“圣水”并说道：“上帝保佑，圣父、圣子和圣灵，请即将来临这块铁上，显示上帝的正确裁判吧。”然后他让被告人手持那块热铁走过9英尺的距离。最后，被告人的手被密封包扎起来，三天之后查验。假如有溃烂的脓血，则其被判有罪；不然就被证明是清白无辜的。

让被告人光脚走过灼热的犁铧也是“热铁审”。牧师第一宣布：“这类载有圣明和神力的犁铧将对案件做出正确的裁判。假如这个被指控者是清白的，那样他赤脚走过这个犁铧的时候，伟大的上帝就会用他的力量保护这个被指控者，使他的脚不受伤。假如这个被指控者是有罪的，那样上帝就会降下旨意让他的脚遭到紧急的烧伤。”

在上述“神明裁判”中，司法证明的天平显然不利于同意考验的一方，由于通常情况下人都会遭到热铁的伤，只有特殊状况下才能幸免。这显然与“神誓法”的结果不同，由于对神发誓之后，只须没特殊状况出现，宣誓人就能胜诉。这样来看，法庭决定让某一方当事人宣誓或同意考验，实质就在一定量上决定了审判的结果。换言之，“神誓法”和“神明裁判法”中也已经掺加了人的意愿和判断。在司法实践中，假如法庭怀疑某人撒谎，就会需要他同意神的考验，而不是简单地需要他对神宣誓，由于宣誓的结果概率对他有利，而考验的结果概率对他不利。于是，大家就看到这种考验总是用于那些名声不好的被告人，那些被指控犯有投毒等恶劣罪行的被告人，那些很难叫人信任或者没办法找到“誓言助手”的当事人。

古时候日尔曼人常常使用一种“冷水审”的“神明裁判”办法。诉讼当事人在膝盖处被绑起来，然后用一根绳子系在腰部，慢慢地放入水中。依据他的头发的长度在绳子上打一个结，假如他的身体沉入水中的深度足以使那个绳结没入水中，则证明他是清白的；不然就证明他是有罪的。其理由是洗礼教派的水不可以容纳提供不真实证言的人。

欧洲一些区域还过去用过一种不为人知的“圣经考验法”。牧师在祈祷之后把一本《圣经》挂到一根木棍上，保证其可以自由地左转或者右转。然后让被考验者站在悬挂的《圣经》面前陈述案情。假如其陈述之后《圣经》根据太阳运行方向旋转，就证明他是清白的；假如相反，就证明他有罪。

在中世纪欧洲广为时尚的另一种司法证明方法是“决斗法”。这是一种典型的“双方证明办法”，也是最受人尊重的“神明裁判”办法，一般只有贵族和自由民才有资格使用。假如一个自由民卷入一个民事诉讼，或者被指控犯有重罪，那样他可以需要与他们进行决斗。在刑事案件中，这种决斗总是是指控人和被指控人之间的生与死的决定，由于决斗的负者会被送上绞刑架。在民事案件中，当事人不必自己决斗，可以雇佣职业剑手去决斗。无论在哪种状况下，决斗都要在法庭安排的宗教仪式下进行，而且那决斗结果就是最后的裁决。这种司法证明方法在法国延续的时间最长。
1818年，一位被指控的自由民需要与他们决斗，但国会觉得这种办法所证明的事实不靠谱，便决定废除去“司法决斗”。

毫无疑问，“神明裁判”是一种非理性的司法证明方法，但它有时也能产生理性的成效。比如，当事人的有罪心理或许会影响其宣誓时的神态；有罪感有时会使人在决斗中心不在焉或丧失斗志等。还有一种“神明裁判”办法即便在现代人眼中也具备肯定的科学依据，那就是“面包奶酪审”。法庭需要当事人在肯定时间内吞下大约一盎司的大麦面包和同样大小的奶酪。假如他没困难地吞下了，就证明他无罪；假如他吞不下去或者呕吐了，则证明他有罪。这有肯定的合理性，由于有罪者在心理重压有哪些用途下会产生唾液分泌降低的现象，于是就感到口干舌燥，很难下咽。除此之外，在“冷水审”中，被考验者的浮水常识和技能及其头发的长短都会对裁判结果产生肯定的影响。然而，这类问题在当时是不受大家看重的，由于“神明裁判”办法并不被视为检验证言真假的方法，而是被视为邀请神明“告知真理”的方法。诚然，有的“神明裁判”办法就跟抛硬币的成效一样。

古时候西方国家司法证明方法的基础是当时大家对神的无可争议的信仰和崇拜。当然，这也反映了大家对“告知真理”的喜爱。法庭审判无非是为这种“告知”提供一种舞台，因此那时的当事人不是用证据去说服法官或陪审员同意他的倡导，而是求助于超自然的力量或神明的“示意”来证明其倡导。古时候西方国家的法律没赋予被告人做出“不争辩”答辩或减轻处罚答辩的权利，也没关于自首和回避的规定，由于“万能的上帝”只能回答是或不是，无须做出多级的裁判。

在现代人的眼中，各种“神明裁判”办法都是荒唐的和滑稽的，但这类早期的司法证明方法事实上比大家现代人所理解的更有效力。在当时的社会条件下，诉讼被视为私人之间的争斗，国家对司法活动的控制主要表现为预防当事人把法律握在个人手中作为复仇的工具。因此，权威性的判决显然比合理性的判决更为要紧，而且当时大家对合理和正义等观念的理解显然都屈从于对神的信仰和崇拜。
二 理性的司法证明方法：由人“发现真理”
（一）理性司法证明方法的萌芽

伴随人类社会的进步和人类认识能力的提升，大家开始把以前拱手送给神的司法裁判权收回到我们的手中。大家不再消极地等待神明来“告知真理”，而要主动去“发现真理”。另外，因为司法审判不再是个人之间纠纷的仲裁，已经成为国家统治者控制民众行为和镇压反社会活动的工具，所以权力阶层的人也开始对那些结果很难预料的非理性的司法证明方法感到不满，需要司法者在审判中享有更大的发言权。于是，理性的司法证明方法就应运而生了。

最早在司法证明方法中注入理性原因的法律规定大概是11世纪日尔曼民族的“旧西弗里西亚法律”②。西弗里斯安人住在与荷兰海滨低平原相连接的弗里西亚群岛上。因为他们的生活一直遭到海岸水土流失的威胁，所以修筑堤坝就是每个当地居民的基本义务。诚然，他们的法律中还有不少“告知真理”的规定，如“神誓法”、“司法决斗”和“神明裁判”等。但，假如居民没履行修筑堤坝的义务，海水是不会尊重什么“神明裁判”的。于是，那里的人就率先越过“告知真理”去追寻“发现真理”。根据法律规定，假如负责修建堤坝的官员指控某个居民没履行义务，但该居民声称自己已经履行了，那样官员就要找出“国王证人”来支持其指控，而被指控的居民也可以在“法律代言人”的帮忙下对“国王证人”的证言提出置疑，甚至可以推翻那些已经在“圣物”面前宣誓的证言。这说明法律已经在一定量上认同了人的裁断能力。
（二）理性司法证明方法的成长

理性司法证明方法在萌芽之后，整整花了几个世纪的时间才得以在欧洲的司法系统中成长起来。这一成长过程包含三个阶段：第一，国家政府加大了对司法活动的介入；第二，调查犯罪成为了政府的职能；第三，审判成为了政府打击犯罪的方法，同时抛弃了原来的非理性证明方法。

大约在公元11世纪将来，欧洲国家相继打造了比较稳定的政府。这类政府自然而然地开始寻求可以保护其利益的各种手段方法，包含司法方法。比如，国王作为一个国家的封建主需要地方贵族交出肯定的土地，但地方贵族对此产生异议并诉诸法律。在这种审判中，国王当然不想听凭很难预料的“神明”来做出裁判。于是，一种新的审判方法就应运而生了。法庭传唤一些可能知道与该争议有关之状况的当地居民出庭，让他们在宣誓下同意审问并做出裁决。这就是所谓的“陪审团审判”模式的雏形。英国的诺曼大帝威廉曾广泛用这种审判方法并将它规范化。在这种审判方法下，官府显然更容易学会裁决的结果。

随后，理性的司法证明方法在刑事审判中获得了更为明显的进展。为了维护国家政权的稳定，官府愈加觉得有必要去主动追诉犯罪人。过去，追诉罪犯一直被觉得是受害人及其亲属的事情。受害人及其亲属甚至可以对当场被抓获或者在逃跑过程中被抓获的罪犯进行处罚。伴随官府权力的增长，这种原始的司法正义遭到了限制。被告人要被押送到正式审判场合同意正式程序的审判，然后才能遭到处罚。而且，官府在必要时可以越过受害人去主动抓捕罪犯并将它出货审判。

诚然，官府的这种介入并不意味着审判就已经转化为理性证明方法了。事实上，官府在相当长的一段时期内还仅负责把罪犯出货法庭，后面的裁判总是还是要依赖“神明”的力量。到底理性的司法证明方法从什么时间开始取代非理性的司法证明方法的，大家并没确切的答案，而且不一样的学者可能有不一样的看法。但有一点是确定的，那就是它随着着“神明裁判”的消亡。
（三）“神明裁判”的消亡

大概在12世纪末，致使“神明裁判”办法让人的理性司法证明办法所取代的主要原因已经在欧洲国家出现了。在这类原因中，有两个是颇值一提的，其一是在常识界日益增长的怀疑论。正如柏拉图所指出的：“……诚然，在这当今世界上，神偏方法已不风靡。大家对于神的信仰已经变化，于是法律也需要变化。”③其二是社会环境的变化。一位现代西方证据学家说道：“虽然神誓法和助誓法在其产生的那种人际关系密切的社会团体日常可能有效，但它们对那些遍布佛兰德、荷兰、法兰西南部和意大利北部的新兴城市来讲，尤其是对那些靠商业为生的职业罪犯来讲，则没什么用途了。”④

在这类原因的影响下，古老的审判方法或者公开或者悄悄地退出了历史舞台。
1215年，“神明裁判”办法第一遭到了天主教拉特兰大教会的致命打击。该教会明令禁止在审判中用“神明考验”的办法。在欧洲各国的司法实践中，“神明裁判”也相继遭遇了同样的命。荷兰城市废除最早；法国在1260年明令废除；罗马帝国则是在1290年废除的。

在英国，虽然“神明裁判”直到1290年才被法律禁止；但在此之前大家就已经失去了对这种审判方法的信赖。依据1201年至1219年之间记录的判例，“神明考验”办法最后都致使了对被告人的无罪判决。这一事实证明了1164年“克拉灵顿法令”的规定并不是无稽之谈，该法令规定在“神明考验”中被判无罪的被告人需要在40天内离开该领地。这足以说明当时大家对待“神明裁判”结果的抵触心态。
1176年的“北汉普顿法令”又重申了这一规定；

“假如一个人在大家主人国王的法官面前被指控犯有杀人罪、偷窃罪、打劫罪、或者窝藏了伪造货币或纵火的罪犯……就让他同意水的考验。假如他失败了，就让他失去一支脚……假如他被考验证明无罪，就让他去找来保人并允许他留在王国内，除非他被指控犯有杀人罪或者其他邪恶重罪……假如他遭到了上面所说的邪恶重罪的指控，尽管他已经通过了水的考验，他也需要在40天内携带他的动产离开这个王国……他需要恳求大家主人国王的宽恕。”⑤

虽然“司法决斗”办法也遭到了教会的反对，但它在欧洲的大部分国家里仍然保留了相当长的一段时间，当然其实质用途也愈加小了。总之，“神明裁判”的退出为理性的司法证明方法扫清了进步道路上的要紧障碍。正如英国19世纪最著名的证据学家约翰·泰勒（John
Taylor）所指出的：“以前用超自然力量或其他‘机械形式’裁决的事情，目前都用理性的办法来裁判了。”⑥

在12世纪的时候，罗马法和教会法同样影响着欧洲国内和英国，因此当时好像没理由觉得两个法系会沿着不一样的方向进步。但事实上，在“神明裁判”消亡的同时，欧洲国内和英格兰的司法审判实践也开始分道扬镳了。前者实行了所谓的“纠问式”诉讼规范；后者则渐渐形成了以陪审团为核心的“对抗式”诉讼规范。

影响二者走向不同道路是什么原因可能包含以下几个方面：第一，英国最早的法律传授是以岛国我们的法律为基础的，是在13和14世纪伦敦那四个具备授与律师资格权的法律协会里进行的；而在欧洲国内，19世纪之前讲授的唯一法律就是罗马法和教会法。第二，早在爱德华一世时期，英国的法官就不再由深受教会法熏陶的教士来担任了，而是由在王室法院中同意普通法练习的世俗律师来担任了；而在欧洲国内，不少的法官都是在乎大利带有浓厚宗教色彩的大学中同意过罗马法和教会法教育的人。第三，英国比欧洲国内更早就确立了王室的中央权力，因此英国国王得以推行陪审团审判模式；而欧洲国内的那些小国则不能不在寻求其统治时借用罗马法的力量。在这一进步过程中，英国国王为了加大统治用了外来的日尔曼陪审规范；德国和法国的君主们则用外来的罗马法维护其统治，于是就致使了“纠问式”诉讼规范的飞速确立。这一现象颇耐人寻味。
三陪审团审判方法的产生和进步

因为英国的证据法在一定量上是陪审团审判规范的一种副商品，所以考察其陪审规范产生和进步的历史能够帮助大家更好地认识英美证据法的进步脉络和特点。然而，英国的陪审规范并不是土生土长，而是从欧洲国内传进去的。早在公元10世纪以前，欧洲国内的诺曼底大公的司法官员在审理案件时就常常传唤24名知道案件状况的人进行询问，然后在其陈述的基础上做出被告人有罪或无罪的裁决。这一作法后来被诺曼征服者带到了英格兰。它第一被用于行政官员的调查活动中；随后又被国王渐渐推广到案件的调查起诉之中。开始，这种陪审团只负责将被告人送交法庭审判，后来这种起诉陪审团渐渐转化为审判陪审团。
（一）作为邻里审判方法的“知情陪审团”

陪审团的产生反映了大家对古老的非理性司法证明方法的怀疑和否定。一个人有罪无罪，不只“神明”知道，其邻居总是也知道，所以法庭在裁判之前应该取决于其邻居的建议。不过，陪审团出现之后并没立即取代“神明裁判”。在相当长的历史时期内，这两种审判模式处于并存和角逐的状况。在这一过程中，王室的利益和人类的理念最后致使了陪审团审判模式的胜利。

陪审规范进入英格兰之后不久，英国王室便坚持在涉及其利益的诉讼中用陪审团。比如，当时的投资理财法院所审理的案件基本上都与王室利益有关，所以该法院非常早就舍弃了古老的非理性审判模式。后来伴随王室法院的权力和独立性的增强，英国王又开始授与王室法院的诉讼当事人选择陪审团审判的权利。

陪审规范进步的这种渐进性在早期刑事案件的审判中表现得最为充分。当时的陪审团被视为私人纠纷的“介入者”，因此被告人并不是需要把我们的命交给他们决定。根据当时的说法，陪审团审是“邻里审判”。假如被告人不想“把自己交给邻里审判”，他有权去同意“神明裁判”。不过，国王的司法官员非常快就创造出说服被告人赞同“把自己交给邻里审判”的办法。这就是臭名昭著的“野蛮酷刑法”。

根据1275年“韦斯特民斯特法”的规定，即便是恶名远扬的重罪被告人更不是需要同意陪审团审判，但法律允许法官在被告人拒绝同意陪审团审判的时候将它关进“坚硬的监狱”里。在那里，被告人要一丝不挂地躺在监狱的地面上，然后依据他的承受能力把铁块压在他的身上，而且不给饭吃，直到他赞同同意陪审团审判或者死去。对于那些大概被判死罪重罪犯人来讲，这倒也不失为一种比较体面的以死赎罪方法，由于他以这种方法死去之后就不会再被法庭判罪了，而他的财产也就不会被王室没收了。

这个时候的陪审团是由知道案情的12名当地居民组成的。这类人被召到法庭来的目的不是审察当事人提交的证据，而是向法庭提供他们知道的案件事实。他们在法官的指导下宣誓讲出与案件纠纷有关的真实状况。从现代意义上讲，他们是证人，因此法官要审察他们与案件有关的常识、建议和信念。

下面是一段关于1291年陪审团审判状况的描述：法官第一要告诉陪审团将要让他们讲出事实真相的是任何事情；然后他们要在法庭实行官的监督下进行评议……假如他们不可以得出一致建议，就把他们分隔开，分别查看他们不可以得出一致建议是什么原因。假如他们中的大部分人了解案情真相，少数人不了解，那就能依据多数人的建议做出判决。假如他们宣誓说他们对案件事实一无所知，那就能再召其他了解案件状况的人来做陪审员。假如被告人拒绝同意另一个陪审团的审判，那就把被告人送进监狱同意折磨，直到其赞同为止。

有时，陪审员们也得遭受一些肉体的折磨，如不吃不喝，犹如古时候“神明裁判”之前的斋戒。英国在1367年的一个案例就颇有代表性。在该案的陪审团评议过程中，一名陪审员坚决不认可其他11人的判决建议，于是法官就需要他们继续评议，而且一连两天不许他们吃喝。然后法官对那个固执己见的陪审员说，假如你还不认可其他陪审员的建议，那你就得先死在监狱里。但那个人很固执，于是法官就使用了11人的建议做为判决，并把那个持不认可见者关进了监狱。后来巡回法庭的法官得知此事，觉得那个判决不合法，予以撤销，并且命令将那个持不认可见者释放。不过，巡回法官也觉得陪审员们有义务在“艰难困苦”中完成使命，直到达成协议。⑦

就判决而言，陪审员知道案情的渠道并无关紧要。无论是他们直接得知的还是道听途说的，都可以作为判决的依据，除非有人证明其来源不靠谱。但，法官一般还要对陪审员进行认真的审察，由于在判决做出之后，或许会有人查问陪审员得知案件状况的来源。假如陪审员说自己是在酒馆里或其他地方听一个醉汉或者其他不值得信任的人说的，或者向陪审员提供状况的人过去遭到被告人的敌对者的款待，那样这判决就会被推翻了。

在这种审判方法下，法律没必要规定陪审团需要听取证人的陈述；但也没必要规定他们绝对不可以听取证人的陈述。他们自己就是证人，而且可以从其他人那里去采集与案件有关的状况。向他们提供状况的人并不被视为证人，至少不是大家目前意义上的证人。比如，那些人在向他们提供状况之前根本不需要宣誓。不过，提供状况的人非常或许会取代那些宣誓说自己对案情一无所知的陪审员而进入陪审团。假如陪审团成员对案件的某些状况心存疑惑，他们一般会在当地进行一些调查，就像大家处置我们的事务时可能进行调查一样，但与法庭的证据调查不可同日而语。

显而易见，这种陪审规范适用于那些人口少、地域小的村镇，由于那里的大家互相认识，而且都了解出了什么事情。在人口海量的城市里，这种陪审团就没办法发挥用途了。因此，伴随城市的进步，这种陪审规范势必渐渐消亡。不过，在英国的一些小村镇，这种陪审团一直存在到19世纪的后期。
（二）向“不知情陪审团”的过渡

在上述陪审规范下，证据规则是没必要存在的，至少现代证据法中那很多的涉及证人证言的规则是没必要存在的，由于在那种审判中根本没证人。后来，社会的进步促进这种“知情陪审团”向“不知情陪审团”的转变，同时也推进了证据规则的产生和进步。
英国19世纪著名的证据学家詹姆斯·斯蒂芬爵士（Sir James
F.Stephen）指出，这种转变起因于一个陪审团在审理过程中遇见的“常识不足”的难点，1303年，休果被指控犯有强奸罪。在陪审团开始对他的审判之前，他声称自己不该遭到审判，由于他是教会执事，应享受神职职员的特权。但法官指出，因为休果已经与一个寡妇结婚，所以他不可以再享受神职职员的特权。休果争辩说他的老婆不是寡妇。怎么样查明这个问题呢？该案的陪审团是知道强奸事实的人，但他们对休果老婆的婚姻史并不知道。当然，法庭可以再召12个知道休果老婆婚姻史的人组成另外一个陪审团，裁定这一问题，但这太费时和人力了。于是法官决定就让这个陪审团裁决此事。然而，那些陪审员显然不可以依据我们的常识做出裁决，需要由其他人向他们提供有关的状况。面对这一难点，法官破例传唤知道休果老婆婚姻状况的人到法庭来作证。陪审团就是依据这类证人的陈述对这个问题做出了判决，然后再裁断强奸的问题。⑧

大家不难想像，这种需要让其他人来提供证言的状况在审判中愈加多。于是，陪审员需要知道案情的需要在实践中愈加看上去不重要，愈加多的陪审员在参加审判时对案情几乎一无所知了。后来，不知道案情又成为了对陪审员的基本需要，以保证其参加审判时没任何事前的偏见。

大约在1305年至1352年期间，英国的陪审团就完成了由“知情陪审团”向“不知情陪审团”的转变。同时，被告人开始享有一种新的权利，即需要那些已经担任过本案起诉陪审团成员的审判陪审员回避，由于他们是知道案件状况的人。
1352年，法律最后确立了被告人需要知情陪审员回避的权利。从那时起，“不知情陪审团”做为“发现真理”的主体而在司法证明活动中占据了其应有些地方。
（三）审判陪审团的进步

英国的审判陪审团彻底脱离其“知情人传统”的准确日期已无从查考，但大家了解这一过程在1468年之前已经基本完成，由于在那一年，福蒂斯休（Fortescue）在其著作中描述了证人在民事审判中出庭作证的状况：在法庭上，每方当事人自己或者通过其律师第一向陪审团讲述案件争议问题和他们将要提出的证据，以便使法庭得知争议问题的事实真相；然后他们就让其证人出庭作证；每一个证人都要先宣誓，然后就其知道的案件争议问题提供证据。⑨

诚然，在那未来的一段历史时期内，陪审团的“旧职能”仍然在一些区域以“习惯法”的方法继续发挥着用途。福蒂斯休在其著作中也过去指出，陪审员仍然可以用自己知道的案件状况。比如，陪审员可以参考自己知道的案件状况判断证人证言的真实性，也可以参考自己知道的案件状况认定案件事实，由于法律并没限制他们只能依据法庭上的证据来认定案件事实。但在司法实践中，陪审团显然在愈加多地依赖证人证言来认定案件事实了。
19世纪的判例法已经明确规定，假如某个陪审员要就案件事实提供自己知道的状况，那样法官就会需要他在法庭上分开宣誓并同意询问，而不会让他单独秘密地向其他陪审员陈述。这就是说，他事实上已经被视为证人了。

另外，陪审员的过错责任也发生了要紧的变化。过去，“知情陪审团”成员做出错误判决是要承担肯定责任的，法庭可以根据伪证罪对他们进行弹劾。假如弹劾成功，他们就会遭到剥夺公民权利或没收私人财产的处罚。因为陪审团已经不再依据我们的常识而是依据法庭上提出的证据做出判决，所以当判决出现错误时，陪审员就不应该承担罪责了。虽然大家在这一问题上已经基本达成了共识，但弹劾陪审员的规范依旧保留着，只是在实践中对陪审员的弹劾已经十分罕见，而且总是被赋予了新的内容。

在1670年的一个案件中，法官决定监禁一名在裁决时公开反对证人证言的陪审员。在该案中，一名证人宣誓说他的所见所闻就是案件真实状况，但一名陪审员说他依据案件中的证据所做出的推论与那个证言完全不同。该法官的决定引起了社会上广泛的争论。不少学者都觉得陪审员有不同于证言的看法是非常正常的现象，犹如两名法官可能对同一个案件有不一样的怎么看一样。再者，认定案件事实是陪审团的职责，不是法官的职责，因此法官无权去判断到底是陪审员正确还是证人正确。假如法官有权监禁那些对证言持不认可见的陪审员，就等于是法官在认定案件事实了。

另外一个与此有关的问题是法官有没权力就同一个案件需要重新审判。根据古老的普通法原则，这是不可想象的。但后来法律改变了对待这一问题的立场。
1757年，法院的判例最后确立了法官享有在陪审员未能适合对待证据而错判时命令重新审判的权力。这也就从另外一个角度宣布了“知情陪审团”的寿终正寝。
四欧洲国内证据法的进步及其特征

普通法系和国内法系有什么区别在证据法上表现得最为突出。欧洲国内国家在“纠问式”诉讼规范下形成了“定量剖析”的证据规范，即法定证据规范。英国则在陪审团审判规范下形成了“定性剖析”的证据规范。在前一种规范下，任何东西都可以被使用为证据，但要有固定的证明价值。在后一种规范下，虽然有非常多种类的证据被排除在审判以外，但每一种被使用的证据的证明价值却不是固定的，而要依据具体案件的状况留待陪审团评断。

12世纪将来，罗马法的胜利使欧洲国内的实体法和包含证据法在内的程序法都发生了巨大的变化。欧洲国内人历程了自12铜表法和查士丁尼安法典以来一千多年的彷徨和探索，终于摆脱了非理性的司法证明方法。国家官员已经成为刑事案件中主动的追诉人和审判者。他们常常通过我们的主动调查去发现证据并证明案件事实。西罗马帝国灭亡之后，这一审判方法由天主教会的法律继承下来，尽管有的教会法保留了宣誓的做法，而且在有的状况下仍然使用“神明考验”，但那一般仅作为理性证明的补充性检验方法。

那个过去在1215年宣布了“神明裁判”法“死刑”的天主教拉特兰大教会竭力在欧洲推广罗马人的司法调查规范，即大家常说的“纠问式”诉讼规范。在那未来的几个世纪内，“纠问式”诉讼规范不只适用于教会法院，而且适用于欧洲国内很多国家的普通法院。到了16世纪，这种诉讼规范已经在法国、德国和意大利等国家得到了完全的确立。在“纠问式”诉讼规范的框架下，欧洲国内国家的证据法沿着我们的道路进步起来，并渐渐形成了独特的理性司法证明方法。
（一）“纠问式”诉讼规范下的案件调查方法

“纠问式”诉讼规范下的案件事实认定是通过司法官员的理性证明来达成的。证明过程包含两个阶段：其一是预审；其二是审判。在这两个阶段中，起决定性用途的灵魂人物都是负责案件调查司法官。

在预审阶段，司法官要对指控犯罪的状况和嫌疑人进行调查。预审有几个突出的特点：其一是秘密性，司法官对犯罪场合、证人和被指控人的调查都不受任何外面的监督；其二是无限性，司法官的调查权力包罗万象而且有绝对的自由裁量权，几乎没任何东西可以超出其调查权力的范围；其三，预审调查的核心内容是对被指控者的审讯，而且这审讯过程同样具备秘密性和无限性的特点。换言之，审讯是秘密进行的，司法官对审讯的问题有绝对的自由决定权。更为要紧的是被指控者在审讯时根本不了解指控他的证据是什么。审讯结束之后，司法官才向他出示证据，宣读有关职员的指控证言。被指控者在同意审讯和调查的过程中当然也没会见律师和同意法律援助的权利。

预审司法官采集的书面案卷材料，包含证人的书面证词，不止是审判时起诉的依据，而且是法官进行审判的依据。在法庭上，法官先听取检察官基于预审案卷材料提出的起诉建议，然后依据案卷材料对被告人进行最后的审讯，没任何证人出庭作证便做出判决。这样来看，当时根本没现代意义上的审判。
（二）缺少制约机制的司法证明方法

诚然，“纠问式”诉讼规范下的调查和审判是一种理性的司法证明方法，但其优于非理性证明方法的特征并不可以掩盖其缺少制约机制的缺点。因为缺少有效的制约，其审判结果就和“神明裁判”结果一样具备不确定性了。从采集证据和评断证据的角度来讲，这种规范的缺点主要表目前两个方面：
1.采集证据片面武断

大家都知道，单方的片面调查总是不可以准确地揭示全部事实真相，所以证据规范应该为单方调查提供相应的制约机制。但在“纠问式”诉讼规范下，被指控者在面对积极主动而且资深的预审法官时一直处于被动甚至莫名其妙的处境。他被关在监狱里面，而且根本没办法得到律师的帮忙。诚然，他可以向预审法官提出他的证人，但否询问该证人和怎么样询问该证人则完全取决于预审法官的意愿乃至心情。除此之外，被指控者直到他们已经把起诉都筹备好之后，才有机会得知指控我们的依据是什么。换言之，指控方从刚开始就了解手中的牌是什么，而被指控者在整个过程中大概都不了解玩的是什么游戏。
2．审察证据徒有虚名

因为“纠问式”规范下的审判完全打造在预审法官制作的案卷材料基础之上，审判法官不再对证人进行重新审察，所以这种审判对预审法官采集的证据没实质意义上的审察。被告人有罪或无罪的判决非常可能依靠于一些并不靠谱的证言。在当时的司法实践中，法官依据传说证言或者对被告人与本案无关之历程的带有强烈偏见的陈述，与没经过他们质证的主观断言性证词等，就对被告人做出有罪判决的状况数见不鲜。
（三）机械性评价证据的“自动天平”

受“纠问式”诉讼规范和崇拜权威思潮的影响，欧洲国内国家形成了一套“法定证据”规范。在这种规范下，审判法官运用证据的基本职责只不过“加减证据”，由于法律已经分门别类地规定出了每种证据的证明价值和证明的规则。这套规则可以概述如下：
1．有了完整的证明就需要做出判决。
2．没完整的证明就不可以做出判决。
3．最好的完整证明是两个靠谱的证人，其证言内容的统一是认定被告人有罪或无罪的结论性证明。
4．无论多么靠谱，一个证人证言只能构成半个证明，而且其本身永远不足以作为判决的依据。
5．假如除证人证言以外还有另外半个证明，那就足以作为判决的依据。其他可以构成半个证明的证据如下：
（1）通过刑讯获得的供述，这样来看，在已有半个证明的状况下就能对被告人刑讯逼供了；
（2）商人账册中的记录；
（3）为一方当事人专门做出的关于诚实和事实的誓词；
（4）可以证实那半个证明的传说证据或名声证据。
6．任何两个半个证明加在一块都可以构成完整的证明。
7．其他证据可以构成1／4或者1／8的证明；两个或者四个相应的证据相加可以等于半个证明。

一位法国证据学家在其著作中具体讲述了证据加减的规则：图洛斯的国会（不是立法机关，而是高级法院）用一种特别的处置诉讼中证据异议的办法，即依据状况分别酌减证据的证明价值。它不会由于他们提出异议就一笔勾销某个证言的价值，而是分别将它降为1／8、1／4、1／2或者3／4个证明；而且这类减少了价值的证言需要其他证据的辅佐才能构成完整的证明。假设有4个人的证言遭到了他们异议的攻击，那样其中两个证言的价值各减一半，加在一块就等于一个证言；假如第三个证人的证言减为1／4，第四个证人的证言减为3／4，那样他们又构成一个证言。于是，尽管这4个证人的证言都在不同程度上遭到了他们异议的攻击，但他们加在一块仍能构成一个完整的证明。⑩

只须法官把起诉方提交的证据加在一块可以构成一个完整的证明，他就需要做出有罪判决；假如不可以构成完整的证明，他就需要做出无罪判决。在这两种状况下，判决都不受具体案件中法官内心对证据确信程度的影响。假如大家规定今天的法庭在做出任何有罪判决之前都需要至少有两个证人证言或其他相应的证据，假如大家假设今天的法官在做出判决之前没机会亲耳聆听证人的陈述而完全依据检察官对证据的剖析就做出判决，那大家就能了解地看到“纠问式”诉讼规范下证明方法的弊病了。
（四）刑讯逼供的泛滥与“自由心证”的兴起

因为法律规定口供是好的半个证明，而且法律不问获得口供的办法和渠道，所以邪恶的刑讯逼供法就在欧洲国内风靡起来。在刑事案件中，审讯被觉得是获得证据的非常重要方法，而且审讯的基本目的就是要获得口供。大家了解，今天世人都在极力谴责那些仍然在审讯中用刑讯逼供和变相的精神折磨法或臭名昭著的“第三级审讯法”的警察。但在“纠问式”诉讼规范下面，这类都是司法官的合法取证方法，由于当时的法律就如此告诉司法官：假如你手中的证据已经构成了半个证明，那样你就应该用刑讯来获得口供。

17世纪和18世纪，法国的理性主义者和人道主义者对以刑讯逼供为特点的“纠问式”诉讼规范发起了猛烈的攻击。学者们尖刻地指出：审讯是一种绝好的创造。它一方面可以使一个意志薄弱的无辜者被判有罪，其次也可以使一个意志坚强的有罪者被判无罪。而且这种做法与“发现真理”的基本原则相背而行，由于它是通过肉体折磨来“查明”案件事实的。在法国大革命时期，这种抨击达到高潮，并最后致使了由拿破仑法典所确立的新型诉讼规范的出现。

其他欧洲国内国家也纷纷效仿法国的改革。比如，德国在1848年革命之后也进行了相应的改革，其结果写进了1877年的刑事诉讼和法院组织法典。而意大利在法国模式基础上进行的证据规范改革是由1865年颁行的刑法典推广开来的。这类改革的目的都是要打造一种新的司法证明模式。根据新的模式，审判不再是预审调查的附属活动，不再是仅仅依据预审调查的案卷材料做出判决的仪式，而是法官在法庭上对证据的独立审察与在这类证据基础上做出的判决。

同时，英国的陪审团审判模式也以两种方法被引入欧洲国内。一种是法国和意大利模式，陪审团作为专门负责认定案件事实的非专业职员参与审判；另一种是德国模式，陪审员在法庭上与法官一同负责认定案件事实和适使用方法律。

新的司法证明方法和陪审团审判模式对欧洲国内证据法的进步产生了非常大的影响。传统的“纠问式”诉讼规范对预审司法官和审判法官可以使用的证据并没类型上的限制，由于他们都是经过专业练习的司法官员，不会被某些类型的证据误导而步入裁判的歧途。用老百姓的话说，他们了解怎么样从庄稼中剔除杂草。另外在评断证据价值的问题上，法官只须遵循既定的证据计算规则就能满足判决的需要了。

但在陪审团参与审判的状况下，审判主体发生了变化，证据规则也不能不做相应的调整。法律需要证人在法庭上向陪审团口头陈述证据，然后由陪审团对证据的证明价值进行评断，原来那种机械的证明计算公式显然就不适用了。于是，法官在陪审团评议案情之前要耐心地告诉他们：“法律并不需要陪审团讲出他们获得确信的渠道办法；法律也不给他们预定一些规则，使他们需要根据这类规则来决定证据是否完全和充分的；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于控方提出的针对被告人的证据和被告人的辩护证据在我们的头脑中形成了什么印象。法律并不对他们说：‘你们应当把多少多少证人所证明的每个事实认定为真实的。’法律也不对他们说：‘你们不要把那些未经某种口头证言、某种文件、某些证人或其他证据支持的证据视为充分的证明。’法律只不过向他们提出一个可以包含他们全部义务的问题：‘你们是内心确信了吗？’（法国刑事诉讼法典第2编第4章第1条，第342页）⑾这就是在近代国内法系国家的证据规范中居核心地位的“自由心证”。
五普通法系国家证据规则的进步与沿革

在非常长的历史时期内，英国的审判活动并无需一套证据体系来支撑。“神明裁判”和“司法决斗”无需太多的证据规则，即便是早期的陪审团审判也无需系统的证据规则，由于做出裁决的人自己就是知道案情的人。伴随审判方法的变化，伴随理性的司法证明方法登上历史舞台，现代意义上的证据规则便产生和进步起来。英国现代证据学家特文宁（William
L.
Twining）指出：英国早在16世纪以前就出现了关于盖有当事人印章之文书的证明效力的证据规则。关于证人资格问题的证据规则也在16世纪问世。反对自我归罪特免权的证据规则大约确立于17世纪。关于传说证据规则的由来问题，大家一直众说纷纭，但一定在16世纪将来才开始形成。⑿

从历史进步的角度来看，英国早期的证据法主要包含两部分：其一是关于文书证据的法律；其二是关于口头证言的法律。毫无疑问，文书证据规则的产生早于口头证言规则，由于无论在何种审判模式之下，非理性的或者理性的，老式陪审团的或者新式陪审团的，文书作为诉讼理由的依据都是尤为重要的。假如当事人的倡导有文书证据支持，那样这类书证是不可以忽略的，是需要使用并认真评断的。因此，从刚开始就需要有相应的规则来讲明哪种书证是可以使用的，与应怎么样证明。然而，在非理性的司法证明方法下，口头证言的使用显然无需什么规则。当时所需要的就是怎么样进行“神明裁判”的程序性规则。当陪审员依据我们的“常识”认定案件事实的时候，也没拟定口头证言规则的必要，由于陪审员可以从他们可以借助的任何来源去采集与案件有关的信息。只有当陪审团需要依据证人在法庭上宣誓提供的证言来做出判决的时候，客观上才有了拟定口头证言规则的需要。

明确这一点是尤为重要的，由于它可以帮助大家从不同方面更好地知道现代普通法系国家的证据法。第一，它告诉大家为何大部分关于文书证据的规则都是古老的和定型的，而关于口头证据的规则都是年轻的和尚在变化之中的。第二，它告诉大家为何很多涉及文书证据的规则都非常难溶入英美证据法的一般理论，由于英美证据法的理论基本上是随着着口头证据产生和进步起来的。第三，它可以帮助大家理解证据学著述中常常可以看到的关于证据法过去与近况的相互矛盾的陈述。比如，有人说英国的证据规则是伴随年龄智慧的增长而成熟起来的，目前它因历史悠久和充满睿智而倍受尊崇。也有人说，证据规则与英格兰普通法的其他组成部分同步成长，证据规则的内容是由书面证据组成的，不是由宣誓证据组成的。但还有人说，英国证据法几乎都是在1688年开始有“法庭报道人”编纂判例汇编将来才形成的。
英国19世纪著名证据学家贝斯特（William
M.Best）在其1870年出版的《证据法原则》一书中对这种不同的现象从两方面做出知道释。第一，证据需要与案件争议问题具备关联性与假如没该证据就会败诉的一方应该承担举证责任等证据法基本原则，是任何一种法律规范都不可或缺的，至少在理论上这样。第二，尽管诸如传说规则等现代证据法规则是在17世纪中期将来才形成的，但在那之前的非常长时期内就已经作为指导性原则而被司法官员所熟知了。这样来看，证据学家们对各种证据规则的产生时间有不同怎么看是司空见惯的。⒀无论贝斯特的讲解能否让人认可，大家都有必要分别考察一下普通法中文书证据规则和口头证据规则的历史沿革。
（一）文书证据规则的历史沿革

在古时候各种非理性的司法证明方法中，“文书审”是颇具“理性”味道的一种。从某种意义上讲，“文书审”是古时候审判模式中最具备现代审判特点的一种查明案件事实的办法。一旦某件文书被用做确定法律权利的依据，即便对“神明裁判”情有独钟的法官也会感觉他在认定当事人权利时不可以忽略该文书的存在。古时候，制作文书是常识阶层的人特有些技能。所谓“文书审”，就是由诉讼当事人把有关的文书提交给同是常识阶层的法官，以便裁定当事人的倡导是不是在该文书中有足够的依据。法官在查阅该文书时要解答一系列问题，如该文书是不是本案被告人制作的；上面有没被告人的印章等。这事实上是一种理性的司法证明方法，而且一般都要以对被告人印章的比对作为判决的依据。

然而，大家也不可以简单地说“文书审”就是理性的审判模式，由于它是与“神明裁判”有关联的，它身上难免会带有“神明裁判”的痕迹。第一，“文书审”的核心就是文书。从某种意义上讲，事前在庄重形式下制作的文书内容就是对日后诉讼争议的裁定。法庭的任务并非做出裁判，而是让文书做出裁判。顾名思义，“文书审”就是由文书进行的审判。因此，这种审判绝不可以没文书，就像“神明裁判”不可以没神明一样。假如依据某文书提出诉讼倡导的人把文书丢失了，或者意料之外地把它毁坏了，那样这就意味着其诉讼请求的终止。假如他学会着该文书但不想提交给法庭，那样他就会败诉。一言以蔽之，没文书，就没裁判。

理解了这一点，大家也就学会了理解现代英美法律中文书证据规则的钥匙。比如，现代英美证据法规定诉讼当事人一般都需要提供原始文书作为证据，只有当法庭确认了原始证据已经遗失或损毁，当事人才能提供复印或复制的文书作为证据。这类规则事实上都是古老的“文书审”模式的变型。诚然，现代法律已经给旧的模式注入了新的内容；而且在一定量上放松了需要，由于一味地墨守陈规会束缚证据调查职员的手脚，影响司法证明活动的效率。

第二，因为制作文书被视为一个人事前通过特定的正式程序来处置自己权利的行为，所以要证明文书的效力，就需要证明该程序的存在。这一证明只能通过传唤那些亲眼目睹该程序的证人来达成。在“文书审”时期，这是一个很严格的规定，就像需要提交文书本身一样严格。证人需要到庭，需要宣誓证明该程序的存在及其适合性，由于这是使用“文书审”的首要条件条件。换言之，只须当事人提交了文书，就需要传唤制作该文书的目击证人来证明其靠谱性。无论该文书本身看起来多么靠谱，也不管作为文书制作者的被告人是不是认同，只须有应该传唤的目击证人没到庭，该文书证明就不可以成立。

现代的英美证据法已经修改了这一规则。法律不再需要对所有文书证据都需要进行辅助证明，而只对某些文书证据有这种特殊的需要。诚然，法律并没完全废除该规则，没否定保证文书证据靠谱性的必要性，但法律觉得机械地坚持这一规则会妨碍对案件事实的查证。根据目前的文书证据规则，提供辅助证人来证明文书靠谱性的做法只不过帮助法庭查明案件事实的一种方法。

第三，因为文书本身就是一种“决定”，而审判不过是让这种“决定”生效的特殊程序，所以法庭的证据调查不可以超出该文书内容的范围。换言之，这是由文书进行的审判，不是由陪审团和法官进行的审判。因此，无论那文书的内容看起来多么不真实荒唐，被告人也不可以对这类内容进行质疑。审判是依据文书内容进行的。一旦法庭确认文书有效，该文书就是最后的判决。这就是现代英美法律中的“契约不容翻悔”原则的渊源。

这一原则到今天仍然在不少状况下有效。假如被告人不可以质疑文书的内容，显然他也就更不可以声称那文书对他没约束力，由于他的封印和制作的正式程序就足以证明那是对他的事前“判决”。即便他是在明显的欺诈或强迫下制作该文书的，即便他是出于明显的过失而制作该文书的，在“文书审”的形式下他也没任何辩护的原因，由于那文书不止是一件证据，而且是一种审判模式。对案件事实的调查绝不可以超出它的范围。换言之，“文书审”不允许对与文书无实质性关联的事情进行调查，也不允许用其他事情来修改文书中确定的“判决”。在此，大家可以看到证据法涉及文书证据的非常重要也最困难的一个规则，即口头宣誓证言不可以用来改变或者增加文书中已经确定的内容。这就是大家所说的“口头补证规则”。该规则的本意并非说口头证据不能用来改变文书内容，而是说“文书审”就是“文书审”，口头证据在“文书审”中没立足之地。当然，这一规则后来发生了非常大的变化。现代证据规则规定任何有关事实都不应排除在司法证明以外；因此它允许“口头补正”，但对口头证据所可以修正的文书内容加以限定。这也是为了维护社会生活的稳定，由于大家不可以随便地签署一份文书，然后又不承认他们写成白纸黑字的内容。

现代“口头补证规则”是英美文书证据规则中内容最为庞杂的一个分支。刚开始，它绝对禁止用书证以外的其他任何证据，后来伴随社会实践的进步变化，这一禁止性规则不断地出现缺口，而且缺口愈加多，愈加大。经过数百年的变迁，这一排除口头补证的规则就有了一大串例外，而且这类例外仍然在扩展。在这类例外中，最著名也最明确的是允许用口头补证来证明该文书规定的买卖在法律上是无效的或可以无效的，由于其包括有欺诈、强迫或过错等原因。有人觉得这样海量的例外已经事实上推翻了该文书证据规则，但从法律的角度来讲，该规则仍然存在，那些例外都不过是其补充性的规定。这是历史的产物，不是逻辑思维或社会政策的产物。

概括而言，文书证据规则的进步史是一个渐进的理性化过程。这一进步过程是以“文书审”的三个基本原则为主线的：其一是需要提供原始文书；其二是需要依据事前确定的形式证明；其三是不可以用口头证言加以修正或变更。在此详述近代历史中这类进步线索是有裨益的。

就提供原始文书的需要而言，该证据规则的进步线索如下。第一，需要提供原始文书的规则不只适用于狭义的“文书审”，而且扩大到任何审判中的文书证据问题，包含现代形式的陪审团审判之中。非常显然，假如没其他相应的变化，这会给审判增加困难程度，而且会干扰审判的效率。适用越广，影响越大。第二，愈加多的例外被引入到这类审判之中，以便减小其负面影响，直到今日大家几乎可以用广泛适用的原则来修正该规则。假如依赖某文书内容进行诉讼的当事人向法庭证明其没办法提供原始文书具备正当理由，他不是故意隐藏原始文书更不是没尽力去获得原始文书，那样该规则就不再适用了。这不只改变了该规则，使之可以适用于没当事人封印的复制或复印文书，而且在衡平法的帮助下动摇了那古老的文书规则的核心，即“文书审”的根基。衡平法动摇了该规则那“文书本身蕴含判决”的基本逻辑观念，因此在文书遗失、损毁、或因其他理由没办法提交法庭的状况下，衡平法开始向当事人提供救济，允许他们在没原始文书的状况下提起诉讼。最后，伴随社会和经济日常公共记录档案的重要程度日益增长，该规则进一步遭到削弱。大约在18世纪后半期，因为私人非常难拿出公共档案的原件，所以法院便允许当事人依据公共记录档案的副本提起诉讼，而不必提交原始文书。伴随现代社会日常注册登记、报告和档案的进步，这一附则的重要程度仍在不断增强。

在需要传唤辅助证人的问题上，历史进步留下的是一条循环的轨迹。在古老的“文书审”中，辅助证人是必不可少的，由于这类证人是文书所记载之买卖形式的必要组成部分。换言之，“文书审”需要包含辅助证人的证言。后来，契约之诉代替了“文书审”，辅助证人也便失去了原来的必要性。虽然法庭仍常常传唤辅助证人，但那就是为了进一步证明文书的靠谱性，并非法律所需要必须具备的证据。于是，这一规则就扩展到所有需要佐证的文书证据，但它已不再具备绝对的约束力了。换言之，法律允许提出文书证据的当事人在某些状况下可以不提供辅助证人。而且该规则日益宽松，只须提交文书的当事人给出辅助证人不可以出庭的客观理由，该规则就不再适用。即便这样，仍然有人批评该规则是对司法证明的束缚。但在19世纪的立法中，这一规则又表现出回归的趋势。法律不再需要所有涉及文书的案件都需要传唤辅助证人出庭，但明确规定在某些类型的案件中需要有佐证。比如在涉及遗嘱和抵押证券或票据等案件中，法律需要当事人需要用辅助证人来证明上述文书的真实性。

不能用其他证据来置疑或改变文书的合法性及其内容的规则也是文书证据规则的要紧组成部分。它的进步变化带来了两个结果：第一个结果涉及文书的证明效力问题。刚开始，文书的证明效力是绝对的，而且在法律上一直维持到19世纪英国普通法与衡平法的最后合并。后来它演变为新的规则，即“契约不容翻悔”原则。第二个结果则直接致使了“口头补证规则”的诞生。
1677年的《反欺诈条例》对“口头补证规则”有着双重影响。第一，它以权威的形式说明了现代“口头补证规则”的理性依据就是为了预防那些常常由不真实证言支持的欺诈做法。第二，作为补充规定，它需要某些类型的买卖行为需要有书面的备忘录予以证明，不然法律便不保障其履行。一方面，它增强了“口头补合法则”的合理性；其次，它也为该规则的各种例外提供了立身之地。
（二）口头证据规则的历史沿革

在早期的陪审规范下，英国显然没进步口头证言规则的需要。从15世纪末到17世纪末，陪审团的职责和构成发生了变化，他们需要依据当事人传唤到法庭的证人陈述来作出判决。这就产生了两个问题：其一是哪种证人可以被传唤到法庭来宣誓作证；其二是哪种证据可以通过证人的陈述提交给陪审团考虑。对第一个问题的解答比较早就完成了，有关的证据规则大约在17世纪末基本成型。

这类规则包含：（1）关于证人资格的规则。一方面，证人需要可以根据严格的形式宣誓而且可以理解誓言的意思和性质；其次，证人不可以与诉讼结果有直接的利益关系。（2）关于强制证人出庭作证的规则。当事人有权需要法庭传唤其觉得必要的证人出庭作证。即便证人本人不想，法庭在必要时也可以强制其出庭。因为审判的目的是通过知道案件状况的人来查明案件事实，所以司法效率和司法公正都需要那些知道案件状况的人需要出庭作证。这种强制一般都通过法官代表国王签发的强制出庭令来达成。这也和陪审团的进步经历一样，国王第一规定王室需要的证人需要出庭，后来又把这权利给予了其他诉讼当事人。当然，刑事案件的被告人没这种权利。（3）关于证人特免权的规则。因为法律规定了证人需要出庭作证，而且需要证人需要如实陈述其知道的案件状况，所以就有必要对证人的有关权利作出相应的保护，于是法律又赋予证人拒绝回答某些问题的权利。最早的证人特免权给予了律师，即律师有权拒绝披露其为了诉讼而与当事人进行谈话的内容。另外，法律还免除去那些证人的作证义务，假如其陈述大概使自己遭到刑事追诉或者被没收财产的话。这条“反对强制性自我归罪”的规则后来成为了英美证据法的要紧特点之一。

18世纪，律师在法庭上对证人进行询问和交叉询问的规则也渐渐形成。事实上，英国律师在此之前就已经有权在法庭上对他们证人进行交叉询问，而询问己方证人则是古已有之的做法。伴随实践的进步，与直接询问和交叉询问有关的各种规则就产生了，包含证人作证顺序的规则；关于引导性问题的规则；与对证人靠谱性进行质疑的规则。

涉及证言可采性的排除规则是普通法证据规则中最有特点的内容。该规则需要排除某些与案件有逻辑关系的证言。在17世纪之前，唯一的排除规则是禁止在民事或刑事诉讼中把当事人的不好的品格作为证据。
18世纪和19世纪，排除通过强迫方法获得的被告人口供的规则和排除传说证据的规则相继问世，尽管16世纪的英国法官就已经认识到用传说证据时需要格外谨慎。

19世纪是英国证据法飞速进步和不断改革的年代。无论在口头证据还是文书证据方面，各种规则不断增生，而且总是伴有很多的例外或条件性规定。事实上，今天的英美法官在运用证据规则时引用的判例不少都是在1800年至1850年之间确立的，而且很多规则后来也得到了立法的确认。

在19世纪的英国证据法改革中，影响最大的就是涉及证人资格的规定。比如，19世纪末的证据法明确规定下列人等不拥有证人资格：（1）缺少提供靠谱证言的智商或精神能力的人，包含有大脑缺点的人和年龄太小的孩子；（2）缺少宗教宣誓约束力的人，包含不信仰宗教的人，由于宗教信仰或者其他理由而拒绝宣誓的人，没办法理解誓词性质的儿童或别的人；（3）与审判结果有利益关系因而可能产生偏见的人，包含诉讼当事人、当事人的配偶、与其利益会遭到审判结果直接影响的别的人。当然，19世纪的改革也带来了涉及证人特免权、证人靠谱性质疑、品格证据、传说证据和建议证据等方面的变化。这类都对现代英美证据法的进步产生了重大的影响。
六陪审规范的衰亡及其对证据法的影响

自19世纪中期以来，在英国由法官单独审判的刑事案件愈加多。伴随刑事案件数目的增加和法院审判任务的加重，法律第一允许那些轻微刑事案件的被告人选择没陪审团参加的浅易审判方法。
1847年的英国“未成年犯罪人条例”率先规定14岁以下的推行了轻微偷窃罪的人可以不需要陪审团审判。
1855年的“刑事司法条例”规定轻微偷窃罪可以不需要陪审团审判。
1879年的“浅易司法管辖权条例”把对未成年人的浅易审判程序扩大到只有故意杀人罪除外的范围；对成年人的浅易审判也扩大到更为紧急种类的偷窃罪范围；1899年的“浅易司法管辖权条例”，与1915年和1925年的“刑事司法条例”又进一步扩大了对成年人适用浅易审判的案件范围。尔后，法官单独审判的刑事案件数目飞速增加。

在相当长的历史时期内，英国曾不断扩大陪审团审判在民事案件中的适用范围。
19世纪中期，大约90％以上的民事案件都是由陪审团审理的。但法院在审判实践中选任陪审员时遇见了愈加多的困难，于是1883年的“最高法院规则”允许法院在民事案件中自主选择陪审团审或法官审。该规则颁布之后，陪审团审理民事案件的数目一下子就降低了大约50％。
1918年的“陪审团条例”进一步规定民事案件一般都要使用法官独审制，除非法院有特殊理由选择陪审团审。
1933年的“司法行政条例”又使民事案件的陪审团审降低到12％左右。
1934年将来，英国的陪审制已基本上名存实亡了。

早在17世纪，陪审规范便伴随英国移民进入北美殖民地的司法系统，而且它在美国的进步大有后来居上的态势。
1791年生效的美国“权利法案”对刑事案件和民事案件审判中的陪审团问题分别做出了明确的规定。但进入20世纪以来，美国审判中用陪审团的案件数目也在不断降低。据统计，美国目前使用陪审团审判的刑事案件和民事案件的数目均不足其法院审判案件总数的10％。其他普通法系国家的状况也大同小异。在此可见，陪审制已经不是普通法系国家的主要审判方法了。

一些中国学者觉得英美证据法是专门为陪审团设计的，今天亦然，因此研究英美证据法需要以陪审规范为出发点，需要第一考虑陪审团审判的特殊性。这种看法不无偏颇。诚然，英国证据法主如果为了预防陪审团在用证据认定案件事实时出现混乱或偏见而产生进步起来的。当时的“立法者”觉得，因为陪审员不是法律专业职员，而且通常来讲其智商水平比较低，所以不可以让他们自由行使使用证据和评断证据的权力。在司法实践中，这类证据规则也确实发挥了保障司法裁判正确性有哪些用途。但目前，大部分案件的审判主体都变成了法律专业职员，为何英美等普通法系国家还沿用过去的证据规则呢？换言之，陪审团已经不参与审判了，为何原来为陪审团设计的证据规则依旧适用呢？

大家大概可以从两个方面来回答这个问题：一方面，从历史的角度来看，英国的衡平法院长期以来就不用陪审团审判，但它同样适用大多数普通法院用的证据规则。这就说明那一套证据规则完全可以适用于法官的审判之中。其次，从功能的角度来看，尽管证据规范的打造主如果考虑到了陪审员的弱点，但这类弱点事实上也适用于所有人类，包含法官。诚然，法官在这类弱点上的表现比较轻微，但毕竟不可以完全幸免，比如，他们也会不由自主地依据个人过去的经验判断案情；也会不由自主地偏离案件中的实质问题而过多地关注枝节问题；也会自然而然地过分相信传说证据的内容等。总之，英美证据规则的产生是基于陪审团的需要，但在其确立之后，作用与功效就不只限于陪审团审判了。这也正是普通法依据实践状况变化而不断进步健全的一个例证。

在此，大家可以看到普通法系证据法和国内法系证据法的不同进步进程。在普通法系国家里，证据规则刚开始是围绕陪审团设置的，后来稍做变更和调整便用于法官的审判之中。在国内法系国家里，审判刚开始就是由资深的法律专业工作者主持的，因此没这么大的需要去打造复杂的证据规则。法官可以听取所有证据，然后作源于己的评断。这种规范在一定量上限制了证据法的进步。

另外，大家也可以从中看出两大法系证据规范在理念首要条件上的差异，国内法系证据规范的出发点是人类理性完美的司法证明活动应该借助所有可以借助的渠道和方法来查明案件的事实真相，因此法律不应该事先限制各种证据的运用；而普通法系证据规范的出发点是人类理性的司法证明活动总会在一定量上具备不健全性，因此法律需要规定大家在大概出现错误的地方宁愿浪费某些证据也不要乱用证据。上述剖析可以使大家更准确地认识西方国家的证据规范，并且为中国的证据规范改革提供有益的借鉴。

①william Andrew Noye:Evidence:Its History and Policies，（1991）p.5.
②“the laws of Old-West Frisians， a typical Germanic people of
the eleventh century.”William Anerew Noye： Evidence：Its History and
Policies,（1991）p.8.
③william Andrew Noye:Evidence:Its History and Policies,p.10.
④同上。
⑤William Andrew Noye:Evidence:Its History and Policies,p.11.
⑥William L.Twining：Rethinking Evidence：Exploratory
Essays，（1990）P.32.
⑦William Andrew Noye：Evidence：Its History and
Policies，（1991）p.18-19.
⑧William Andrew Noye：Evidence：Its History and Policies,（1991）p.19.
⑨William Andrew Noye：Evidence：Its History and Policies,（1991）p.20.
⑩William Andrew Noye：Evidence：Its History and Policies，（1991）p.14.
⑾William Andrew Noye：Evidence：Its History and
Policies，（1991）p.16.
⑿William L.Twining： Rethinking Evidence： Exploratory
Essays，（1990）p.34.
⒀William L.Twining：Rethinking Evidence：Exploratory
Essays，（1990）p.48-49.